Peut-on être licencié pour absence de passe sanitaire ? – Un point de droit majeur

La gestion chaotique de la crise sanitaire n’a pas fini de faire des vagues, et les déclarations contradictoires de la majorité ont largement contribué à radicaliser les positions. Le projet de loi prévoyait la possibilité de licencier des salariés non munis de passe sanitaire. Le Sénat a retiré cette disposition de la loi. La ministre du Travail Elisabeth Borne a alors expliqué, comme par représailles, que le licenciement restait néanmoins possible au titre du « droit commun ». Mais que dit le « droit commun » ?

Il dit – ou plus exactement c’est la jurisprudence qui le dit – que le licenciement pour un tel motif est quasiment impossible. Car si le droit commun autorisait de fait le licenciement pour absence de passe sanitaire, il autoriserait a fortiori le licenciement pour absence maladie. Or il est interdit de licencier pour maladie, sauf en cas de maladie de longue durée, avec désorganisation grave de l’entreprise et nécessité impérative de remplacement définitif, preuves à l’appui. Une situation très rare.

Formellement la ministre du Travail a certes raison quand elle dit qu’« il ne faut pas laisser croire aux salariés qu’il ne peut pas y avoir de licenciement ». Mais qu’est-ce qu’une désorganisation grave ? Ce serait par exemple un salarié qui serait malade un jour sur deux. Transposé au cas qui nous intéresse, ce serait donc un salarié qui aurait un passe sanitaire un jour sur deux. Situation tout à fait impossible ! Le droit commun, ce pourrait être aussi le cas d’un salarié en très longue absence, occupant un poste clé dans l’entreprise, et ne pouvant être remplacé que par une embauche définitive.

Ayant soudain réalisé qu’inviter les employeurs à s’abriter derrière le droit commun pour s’autoriser à licencier des personnes sans passe sanitaire était une énorme boulette, la ministre a alors mis en garde ces mêmes employeurs, dans Les Echos du 29 juillet : la loi sur l’extension du passe sanitaire ne devait pas avoir pour conséquence d’entraîner des licenciements massifs, a-t-elle tenu à préciser. Autrement dit le droit commun autoriserait certes les licenciements pour absence de passe sanitaire, mais il ne faut pas que les entreprises licencient massivement ceux de leurs salariés qui n’auraient pas ce passe. Voilà un discours qui n’a guère de rapport avec le droit. Car si le refus du passe sanitaire est lui-même massif, sur quels critères seraient choisis ceux qui seraient licenciés ? Ces errements juridiques ministériels ne facilitent pas la sérénité du débat actuel.

Argument fallacieux du gouvernement

Fort marrie d’avoir été désavouée par les parlementaires sur ce point, la majorité explique par ailleurs que son projet de loi, s’il avait été adopté, aurait certes autorisé les licenciements pour absence de passe sanitaire, mais aurait assuré en contrepartie des protections aux salariés, car les licenciements n’auraient pu intervenir qu’après un délai de deux mois.

Cet argument est fallacieux : dans les faits, la protection des salariés sans passe aurait été par exemple bien inférieure à celle d’un salarié mis en prison. Quand un salarié se retrouve par exemple en prison (ou – autre cas – empêché de regagner son pays en temps et en heure du fait d’une force majeure), son contrat de travail est alors suspendu, le salarié cesse d’être payé. Toutefois l’employeur ne peut rompre le contrat que si l’emprisonnement (ou la force majeure) est de longue durée. Or on peut supposer que la crise sanitaire sera limitée dans le temps et en tout état de cause espérer que la dictature sanitaire finisse un jour. Précisément, le texte voté par les députés ne proroge que jusqu’au 15 novembre le régime transitoire de sortie progressive de l’état d’urgence.

En conséquence, contrairement à ce qu’ont soutenu certains juristes en appui à la ministre du Travail, il ne serait pas possible, dans les faits, de licencier une personne au seul motif qu’elle se retrouve inapte au travail par absence de passe sanitaire, alors même que la sortie de l’Etat d’urgence est prévue au 15 novembre.

Il y a déjà de quoi décourager les opposants au passe

Ce qui est vrai, en revanche, c’est qu’une suspension du contrat de travail pourrait découler de l’absence de passe sanitaire, du moins pour les postes exposés. Et cette absence ne donnerait pas lieu à maintien de rémunération, sauf bonne volonté de l’entreprise, à la différence, par exemple, de la maladie dont les règles de maintien de salaire sont codifiées. Il y a donc déjà de quoi décourager les opposants au passe sanitaire !

Mais licencier un salarié pour ce seul motif constituerait en tout état de cause une réponse totalement disproportionnée au problème éventuellement posé par cette situation, et cet acte serait donc condamnable par les prud’hommes. Si le Conseil constitutionnel retoquait la loi, tout ce débat anxiogène, qui justifie à lui seul de descendre dans la rue, serait pour le coup obsolète. Ce qui serait sans doute la meilleure solution. A défaut, les esprits ne sont pas près de se calmer.

Francis Bergeron

Article paru dans Présent daté du 3 août 2021